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        一文讀懂私募基金托管的那些事

        2020-12-31 16:45:54

              近幾年,托管機構的職責邊界一直是行業內的爭議點,一方面為滿足基金業協會的監管要求,基金產品必須托管,但托管機構為規避自身風險,對基金又設置了高門檻,例如要求基金管理人或股東具備國資背景或是上市公司、限制私募基金自然人投資者的人數,造成私募圈托管難的現狀。

          本文中,筆者通過梳理相關監管要求和法律法規并結合實操經驗,希望讀者對基金托管有較為清晰的認識。

          一、2019版《備案須知》下差異化托管要求

          值得注意的是,雖然在目前相關法律法規中并沒有要求契約型基金必須托管,但是自2018年8月起,契約型私募基金在備案時,AMBERS系統自動提示“契約型私募基金應當有具有托管資格的基金托管人進行托管”。

          二、關于基金托管的相關法律法規

        名 稱

        職 責

        《證券投資基金法》(2015修正)—適用證券類基金托管人

        第三十六條 基金托管人應當履行下列職責:(一)安全保管基金財產;(二)按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶;(三)對所托管的不同基金財產分別設置賬戶,確?;鹭敭a的完整與獨立;(四)保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料;(五)按照基金合同的約定,根據基金管理人的投資指令,及時辦理清算、交割事宜;(六)辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項;(七)對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見;(八)復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格;(九)按照規定召集基金份額持有人大會;(十)按照規定監督基金管理人的投資運作;(十一)國務院證券監督管理機構規定的其他職責。

        證監會《證券投資基金托管業務管理辦法》(2020年7月10日)—適用商業銀行或其它金融機構擔任托管人

        第十五條 基金托管人在與基金管理人訂立基金合同、基金招募說明書、基金托管協議等法律文件前,應當從保護基金份額持有人角度,對涉及投資范圍與投資限制、基金費用、收益分配、會計估值、信息披露等方面的條款進行評估,確保相關約定合規清晰、風險揭示充分、會計估值科學公允。在基金托管協議中,還應當對基金托管人與基金管理人之間的業務監督與協作等職責進行詳細約定。

        第十七條 基金托管人應當安全保管基金財產,按照相關規定和基金托管協議約定履行下列職責:(一)為所托管的不同基金財產分別設置資金賬戶、證券賬戶等投資交易必需的相關賬戶,確?;鹭敭a的獨立與完整;(二)建立與基金管理人的對賬機制,定期核對資金頭寸、證券賬目、凈值信息等數據,及時核查認購與申購資金的到賬、贖回資金的支付以及投資資金的支付與到賬情況,并對基金的會計憑證、交易記錄、合同協議等重要文件檔案保存20年以上;(三)對基金財產投資信息和相關資料負保密義務,除法律、行政法規和其他有關規定、監管機構及審計要求外,不得向任何機構或者個人泄露相關信息和資料。非銀行金融機構開展基金托管業務,應當為其托管的基金選定具有基金托管資格的商業銀行作為資金存管銀行,并開立托管資金專門賬戶,用于托管基金現金資產的歸集、存放與支付,該賬戶不得存放其他性質資金。

        第二十一條 基金托管人應當根據基金合同及托管協議約定,制定基金投資監督標準與監督流程,對基金合同生效之后所托管基金的投資范圍、投資比例、投資風格、投資限制、關聯方交易等進行嚴格監督,及時提示基金管理人違規風險。

        當發現基金管理人發出但未執行的投資指令或者已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定,或者基金合同約定,應當依法履行通知基金管理人等程序,并及時報告中國證監會,持續跟進基金管理人的后續處理,督促基金管理人依法履行披露義務?;鸸芾砣说纳鲜鲞`規失信行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的,基金托管人應當督促基金管理人及時予以賠償。

        第二十二條 基金托管人應當對所托管基金履行法律法規、基金合同有關收益分配約定情況進行定期復核,發現基金收益分配有違規失信行為的,應當及時通知基金管理人,并報告中國證監會。

        第二十三條 對于轉換基金運作方式、更換基金管理人等需召開基金份額持有人大會審議的事項,基金托管人應當積極配合基金管理人召集基金份額持有人大會;基金管理人未按規定召集或者不能召集的,基金托管人應當按照規定召集基金份額持有人大會,并依法履行對外披露與報告義務。

        中國銀行業協會《中國銀行業協會商業銀行資產托管業務指引》(2019年3月18日)—適用商業銀行以及商業銀行所屬或控股的其他從事托管業務的機構

        第十二條 托管銀行開展資產托管業務,應當根據法律法規規定和托管合同約定,承擔下述全部或部分職責:(一)開立并管理托管賬戶;(二)安全保管資產;(三)執行資金劃撥指令,辦理托管資產的資金清算及證券交收事宜;(四)對托管資產的資產、負債等會計要素進行確認、計量,復核受托人或管理人計算的托管資產財務數據;(五)履行投資監督和信息披露職責;(六)保管托管業務活動的記錄、賬冊、報表等相關資料;(七)法律法規明確規定的其他托管職責。

        第十三條 托管銀行發現委托人、管理人有下列情形的,有權終止托管服務:(一)違反資產管理目的,不當處分產品財產的;(二)未能遵守或履行合同約定的有關承諾、義務、陳述或保證;(三)被依法取消從事資產管理業務的相關資質或經營異常;(四)被依法解散、被依法撤銷、被依法宣告破產或失聯。(五)法律法規明確規定和合同約定的其他情形。

        第十四條 出現第十三條第(一)(二)(三)項事由,托管銀行要求終止托管服務的,應與合同當事人簽署托管終止協議,將托管資金移交至繼任托管人;如委托人或管理人拒不簽署終止協議或未落實繼任托管人,托管銀行有權采用止付措施,或公告解除托管合同,不再履行托管職責;出現第十三條第(四)項事由,托管銀行應立即對托管資金賬戶采取止付措施。

        第十五條 托管銀行承擔的托管職責僅限于法律法規規定和托管合同約定,對實際管控的托管資金賬戶及證券賬戶內資產承擔保管職責。托管銀行的托管職責不包含以下內容,法律法規另有規定或托管合同另有約定的除外。(一)投資者的適當性管理;(二)審核項目及交易信息真實性;(三)審查托管產品以及托管產品資金來源的合法合規性;(四)對托管產品本金及收益提供保證或承諾;(五)對已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實際控制之外的資產的保管責任;(六)對未兌付托管產品后續資金的追償;(七)主會計方未接受托管銀行的復核意見進行信息披露產生的相應責任;(八)因不可抗力,以及由于第三方(包括但不限于證券交易所、期貨交易所、中國證券登記結算公司、中國期貨市場監控中心等)發送或提供的數據錯誤及合理信賴上述信息操作給托管資產造成的損失;(九)提供保證或其他形式的擔保;(十)自身應盡職責之外的連帶責任。

        2019版《基金備案須知》

        私募投資基金托管人(以下簡稱“托管人”)應當嚴格履行《證券投資基金法》第三章規定的法定職責,不得通過合同約定免除其法定職責?;鸷贤屯泄軈f議應當按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等法律法規和自律規則明確約定托管人的權利義務、職責。管理人發生異常且無法履行管理職責時,托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責,維護投資者合法權益。托管人在監督管理人的投資運作過程中,發現管理人的投資或清算指令違反法律法規和自律規則以及合同約定的,應當拒絕執行,并向中國證券監督管理委員會和協會報告。

          三、關于基金托管的有關問題

          問題一:通過SPV投資底層資產的基金如何托管

          根據2019版《基金備案須知》,通過SPV投資底層資產的,必須托管,托管人應當持續監督基金與SPV的資金流,事前掌握資金劃轉路徑,事后獲取并保管資金劃轉及投資憑證。管理人應當及時將投資憑證交付托管人。該條規定是否意味著托管人要一并對SPV托管,若不托管,如何實現托管人事前事后持續監督的要求?根據目前的理解,一種偏向于《基金備案須知》并未強制SPV必須托管,而且若多個基金同時通過SPV投資底層項目,SPV托管人的選擇可能也未必統一,但為了滿足基金業協會對托管人持續監督的要求,建議在基金合同或托管協議中對于基金財產的劃轉路徑、投資路徑作明確約定,且管理人應及時向托管人提交SPV向底層資產投資的相關憑證;另一種偏向于認為托管人要一并對SPV進行托管,SPV也應在基金托管行開設托管賬戶,從而實現托管人持續監管基金與SPV的資金流。根據我們的實操經驗,目前很多托管行均要求對SPV一并進行托管。

          問題二:托管人與管理人的共同受托責任

          根據《信托法》第32條規定“共同受托人處理信托事務對第三人所負債務,應當承擔連帶清償責任。第三人對共同受托人之一所作的意思表示,對其他受托人同樣有效。共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,其他受托人應當承擔連帶賠償責任?!倍舜毋y行業協會在《托管業務指引》明確了除非法律法規另有規定或托管合同另有約定,托管人不承擔職責之外的連帶責任,對管理人、受托人等相關機構的行為不承擔連帶責任。正面回應了此前引起爭議的“管理人與托管人為共同受托人”話題。雖然基金業協會在2018年曾多次提到管理人與托管人的共同受托職責,但是從業內討論、司法案例以及協會在2019版《基金備案須知》中的表述,基金業協會在管理人發生異常且無法履行管理職責時并未強制要求托管人承擔共同受托責任,只是要求托管人依據相關法律法規及合同約定承擔責任,基金業協會對托管人的職責態度放寬,銀行業協會亦在《托管業務指引》明確了托管銀行的止付義務。因此,為避免對托管人職責范圍產生歧義,建議在基金合同或托管協議中作明確約定,管理人與托管人不是信托法上的共同受托人,不承擔連帶責任。

          與此同時,從目前司法實踐看,托管人雖然不需要承擔連帶責任,但仍可能因過錯承擔補充清償責任。例如在中國民生銀行(5.200, 0.03, 0.58%)股份有限公司、李凌潔合同糾紛【(2018)粵03民終16126號】一案中,深圳市中級人民法院認為民生銀行作為基金托管人,與涉案基金的運行存在法律上和合同上的監督管理關系,對主責任人基金管理人的債務不履行行為具有一定的過錯,使本來可以避免的或者減少的損失得以發生或者擴大,故民生銀行屬于補充責任人,對投資者損失應承擔補充賠償責任??紤]到基金托管人的主要職責在于基金財產的保管、清算交割、投資監督、信息披露等,不參與基金財產的投資運作,基金托管人承擔的責任界限也應當與基金管理人相區別,在盡可能保障投資者合法權益的同時,不應過分加重托管人責任。

          問題三:關于是否有義務召開基金份額持有人大會

          根據《托管業務管理辦法》的規定,基金托管人應積極配合管理人召開基金份額持有人大會,在管理人未能或無法召集情況下,按照規定由托管人代勞。根據《證券投資基金法》規定“召開基金份額持有人大會”為公募證券投資基金管理人的職責,尚未有明確規定私募基金管理人或托管人有召開基金份額持有人大會的義務,基金份額持有人大會的召開程序由基金合同約定為主。同時值得注意的是,對于契約型私募基金,當投資人多達百余人的時候,在出現基金管理人出現未按規定召集或者不能召集的情況時,若通過投資人自行召集基金份額持有人大會,則會給投資人增加很多難度,從而導致基金陷入僵局,最終損害投資人的利益,因此為避免僵局,建議在基金合同中約定前述情形的處理方式。

          問題四:無托管情況下的如何保障基金財產安全

          契約型基金應設置能夠切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受托人委員會等制度安排;非契約型基金應約定明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。同時,對于基金未托管的情況應作為特殊風險向投資者披露。

          1、基金份額持有人大會或基金受托人委員會等制度

          正如前文所述,托管人是否有權及有義務召開基金份額持有人大會尚不明確,為了更好地維護投資人的權益,建議在基金合同中細化基金份額持有人大會或基金受托人委員會的召集方式、召集人、召集情形等。

          2、保障基金財產安全的制度措施

          基金財產一般會面臨財產混同、利益輸送、侵占、挪用基金財產等風險,因此我們建議從以下多個角度保障私募基金財產安全:

          1)基金銀行賬戶的開立、管理和監督。為基金開立募集賬戶和經營賬戶,約定基金重要證照和印鑒的保管方式、更換、轉賬、劃款審批、網銀審核等事項;

          2)對基金財產的管理、運用、處分等進行明確約定,對于基金重大經營決策事項進行特別約定;

          3)約定不得侵占、挪用基金財產,不得發生混同、利益輸送等;

          4)建立防火墻,防范內幕交易或利益輸送;

          5)強化信息披露;

          6)定期審計并由管理人報送投資者。

          3、糾紛解決機制

          明確管轄法院或仲裁機構。例如“因基金財產安全引發的爭議或糾紛,各方應本著友好協商的態度協商解決,如不能協商一致的,可向管理人所在地法院提起訴訟?!?/p>

          此外,建議無托管的基金產品由投資者出具無托管的無異議函。